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작성일 : 08-10-07 11:56
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글쓴이 :
SGMA
 조회 : 2,514
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거주하지 않은 전세권설정등기는 무효
다른 부동산의 임차 보증금회수가 어려울 것으로 예상되자 이를 담보하기 위해 이 사건 부동산에 사용.수익할 의사 없이 한 전세등기는 오직 전세권이 설정되어 있는 것처럼 외형을 갖춘 것에 불과하므로 용익물권과 담보물건의 성격을 겸유 하는 전세권의 성질에 비추어 볼 때 그 자체로서 통정허위표시로 무효이다.
민사) 서울 중앙지방법원 제7민사부 2003나33966
전세권말소
[당사자]
원고, 항소인 안○○
피고, 피항소인 이○○
[제1심 판결]
서울지방법원 서부지원 2003.6.26 선고 2003가단 8261 판결
[변론종결]
2004.3.25
[판결선고]
2004.4.29
주 문
1.원심판결을 취소한다
2. 피고는 원고에게 별지목록 기재(생략) 부동산에 관하여 서울지방법원 서부지원 은평등기소 2003.3.2. 접수 제12551호로 마친 전세권설정등기의 말소 등기절차를 이행하라.
3. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
[청구취지 및 항소취지]
원심판결을 취소하고, 주문 제2항과 같은 판결.
이 유
1. 기초사실
아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1호증, 갑 제3호증, 을제1호증, 을제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 2002. 4. 10. 소외 이□□로부터 별지 목로 기재(생략) 부동산(이하 '이 사건 부동산'이 라고 한다)을 매수하여 같은 해 5. 3. 위 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 한편, 피고는 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 이전인 2003. 3. 2. 이 사건 부동산에 관하여 같은 날짜 전세권설정계약을 원인으로 한 전세금 40,000,000원, 범위 주거용 3층 전부, 존속기간 2004. 3. 1.까지 주문 기재 전세권설정등기(이하 '이 사건 전세권설정등기'라고 한다)를 경료 받았다.
다. 그런데 이사건 전세권설정등기는 피고가 2002. 1. 7. 소외 김○○로부터 서울 은평구 구산동 14의 7, 8 지상의 다세대주택 중 지층을 임대차보증금 40,000,000원, 임대차기간 2002. 2. 20.부터 2년간으로 각 정하여 임차함에 있어, 그 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 경료한 것이다.
2. 판단
가. 전세권설정계약서의 위조여부
원고는 피고가 위 이□□와 이사건 부동산에 관하여 전세권설정계약을 체결하지 않았고, 소외 김□□가 위 이□□로부터 아무런 권한의 위임을 받지 아니한 채 위 이□□의 인감증명서와 인감을 도용하여 전세권설정계약서를 작성하고 이 사건 전세권설정등기를 마쳤으므로 이 사건 제권설정등기는 원인무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 이에부합하는 듯한 갑제2호증의 기재 및 증인 이□□의 증언은 아래 인정사실에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며 오히려 갑제1호증, 갑제6호증, 당심증인 윤○○의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 위 이□□로부터 이사건 부동산을 매수할 당시 그 등기부등본을 확인하였다고 자인하고 있고 중개대상물확인서(갑제6호증)중 소유권 이외의 권리사항란에 피고가 전세권을 설정하였다는 취지의 기재가 있으므로 이 사건 전세권설정등기가 원인무효의 등기라면 위 이□□와 사이에서 그처리에 관하여 논의가 있었을 것임에도 매매계약서(갑제1호증)의 특약사항란에는 별다른 언급없이 현재 등기상 설정응 매수인이 승계한다고 기재되어 있는 점, 위 이□□가 피고가 소외 김 ○○로부터 다세대 주택을 임차하는 과정에서 위 다세대주택의 실소유자인 김□□와 함께 2차례 피고를 만났다고 진술하는 점, 위 임대차계약의 중개인인 소이 윤○○도 당심법정에 증인으오 출석하여 피고가 위 다세대주택의 권리관계가 복잡하여 임차하기를 꺼려하자 위 이□□가 자신의 건물에 전세권을 설정하여 주겠다고 말한 적이 있다고 진술하는점 등을 종합하면, 위 이□□의 의사에 의하여 이 사건 전세권설정계약이 체결된 것으로 보여지므로 원고의 이 부분 주장은 이유없다.
나. 통정허위표시 여부
원고는, 피고와 위 이□□사이에서 체결된 전세권설정계약은 통정허위표시로서 무효이고, 이를 원인으로 경료된 이 사건 전세권설정등기 역시 무효라고 주장하므로 살피건대, 앞서 믿은 증거들에 의하면 이 사건 전세권설정등기상 전세권의 존속기간만료일과 피고의 위 임대차계약에 의한 임대차기간 종료 일이 동일한 사실, 피고는 2002. 1. 7. 이 사건 부동산과는 전혀 별개의 다세대주택을 위 김○○로부터 임차보증금 40,000,000원에 임차함에 있어서 당해 다세대주택에 관하여 선 순위 근저당권이 설정되어 있을 뿐만 아니라 1건의 압류와 2건의 가압류가 집행되어있는 등 권리관계가 복잡하여 위 보증금의 회수에 어려움을 겪을 것을 염려하자 이를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에는 그 범위가 일치하는 다른 전세권이 이미 설정되어 있어 피고로서는 처음부터 이 사건 부동산을 사용.수익할 수 없었던 사실을 인정할 수 있는 바, 사실관계가 이와 같다면, 이 사건 전세권설정계약은 그 목적이 된 이 사건 부동산을 사용.수익할 의사가 전혀 없이 오직 다른 부동산에 성립한 임대차를 담보한다는 취지에서 상호 합의 하에 마치 이 사건 부동산에 관하여 전세권이 설정되는 것처럼 외형을 갖춘 것에 불과하므로, 용익물권과 담보물권의 성격을 겸유 하는 전세권의 본질에 비추어 볼 때, 그 자체로 통정허위표시에 해당하여 무효라고 할 것이고, 아울러 이에 터잡아 경료된 이 사건 전세권설정등기도 원인무효의 등기로서 말소를 면치 못한다고 할 것이다.
또한 이 사건 주택에 과난 등기부등본 (갑제3호증)의 기재에 의하면, 피고의 전세권설정등기가 마쳐지기 전에 이미 이 사건 부동산의 3층 전부를 범위로 하는 소외 김◇◇명의의 전세권설정등기가 존재하였는바, 전세권은 토지 또는 건물을 직접 지배하는 부동산물권으로서 배타성이 있으므로 일물일권주의의 원칙상 동일한 부동산 위에 중복하여 이를 설정할 수 없고, 이미 전세권설정등기가 있는 토지 또는 건물에 대하여 중복하여 전세권설정등기를 신청하면 기존 등기와 양립할 수 없는 등기의 신청으로서 각하 되어야 할 것이고, 그것이 등기가 된 경우에도 등기의 형식적 요건을 충족하지 못한 것으로서 직권으로 말소되어야 할 것이므로, 어차피 이 사건 전세권설정등기는 말소되어야 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하여 이를 취소함과 아울러 위 의무의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 곽 종 훈
판사 박 상 현
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